نظریه مشورتی ۷/۹۹/۹۳۰

زوج مدعی است که همسرش باکره نبوده است و به همین دلیل درخواست فسخ نکاح را مطرح کرده است. در سند نکاح زوجه دوشیزه معرفی شده است؛ آیا این مور د از موارد فسخ نکاح است؟ چنانچه از موارد فسخ است، خیار مذکور خیار تدلیس است یا خیار تخلف از وصف؟

اولا، برابر ماده 1128 قانون مدنی» هرگاه در یکی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خ واهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متباینا بر آن واقع شده باشد .« بنابراین در فرض سؤال که در سند ازدواج به»دوشیزه بودن « زوجه تصریح شده است، زوج در صورت عدم بکارت و غیردوشیزه بودن زوجه، می تواند حق فسخ خود را اعمال کند؛ مگر آن که زوجه اثبات کن د به رغم اطلاع زوج از غیردوشیزه بودن زوجه، موضوع در سند ازدواج به نحو دیگری شده است .منعکس ثانیا، برابر ماده 438 قانون یاد شده»تدلیس عبارت است از عملیاتی که موجب فریب طرف معامله شود « و صرف دروغ گفتن زوجه مبنی بر دوشیزه بودن در فرض سؤال عملیات موضوع ماده 438 مذکور تلقی نمی شود. از سوی دیگر فقدان بکارت زوجه الزاما به معنای آن نیست که وی سابقه ازدواج و یا رابطه جنسی داشته است و ممکن است وصف بکارت به دلایل دیگری زایل شده باشد که حتی زوجه نیز از آن بی اطلاع بوده است. در هر صورت برای احراز تدلیس دادگاه باید ار کان آن را از جمله عملیات موجب فریب طرف مقابل را در رفتار زوجه احراز کند و تشخیص این موضوع امری قضایی و بر عهده مرجع است رسیدگی.کننده ثالثا، در فرض سؤال ممکن است حق فسخ زوج هم به اعتبار تخلف از وصف و هم به اعتبار تدلیس محقق شده باشد و چنانچه زوج به اعتبار تحقق هر دو جهت حق فسخ خود را اعمال کرده باشد، منعی برای پذیرش آن در اثبات در دادگاه و صدور حکم مبنی بر اعلام فسخ به اعتبار تدلیس و تخلف از وصف وجود ندارد .صورت