نظریه مشورتی ۷/۹۸/۱۱۵۳

در پرونده ای که بدوا در دادگاه نظامی یک ایلام مطرح رسیدگی بوده، فردی نظامی به اتهام آدم ربائی به ده سال حبس تعزیری و در خصوص اقدام بر خلاف شئون نظامی منجر به ایجاد جو بدبینی نسبت به نیروهای مسلح به هفت ماه حبس و در مورد استفاده غ یر مجاز از اموال دولتی خودروی دولتی به پانزده ماه حبس تعزیری و در مورد اتهام رابطه نامشروع غیر از زنا به هفتاد ضربه شلاق و در مورد معاونت در زنای غیر محصنه به پانزده ماه حبس تعزیری محکوم و به دنبال فرجام خواهی شاکیه، پرونده در دیوان عالی کشور مطرح و شعبه دیوان به جهاتی که فرجام خواه در لایحه خود اشاره کرده، دادنامه را ابرام کرده لیکن نسبت به عدم رعایت ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 در خصوص میزان مجازات متهم از حیث آدم ربائی و معاونت در زنای غیر محصن و استفاده غیر مجاز از خودروی دولتی، ایراد فرجام خواه را موجه و منطبق با مقررات فرجام خواهی دانسته و ضمن نقض دادنامه مذکور از این حیث، پرونده مالا به شعبه اول دادگاه نظامی استان هم عرض یعنی استان کرمانشاه ارجاع شده ا ست؛ این در حالی است که در دادنامه بدوی دادگاه نظامی یک ایلام تصریح شده متهم کارت ملی و گوشی تلفن همراه شاکیه را بر خلاف مقررات و به قصد گروکشی و عدم خارج شدن شاکیه از دسترس خود و عدم استرداد آن به شاکیه علی رغم اصرار در چند مرحله اخذ نموده و همین طور مفاد حکم حکایت از آن دارد که متهم مذکور فرد دیگری را که دوست وی بوده ترغیب به اعمال منافی عفت کرده و از عمل مذکور فیلم تهیه نموده و دادگاه مذکور هم فیلم را مشاهده کرده ولی در خصوص این دو مورد یعنی اخذ کارت ملی شاکیه و تلفن همراه وی و تسلط غیر قانونی بر آن که به موجب ماده 125 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح و تهیه فیلم از عمل اعمال منافی عفت اگر آن را مصداق بند»الف « ماده 3 یا بند»الف « ماده 5 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت های غیر مجاز می نمایند محاسبه نکنیم که در فرض اول مفسد فی الارض و در فرض ثانی تا پنج سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و هفتاد و چهار ضربه شلاق برای وی منظور گردیده لااقل مصداق ماده 742 قانون جرایم رایانه ای است و همین طور متهم مذکور بعد از صدور رای برای شاکیه جهت اخذ رضایت مزاحمت تلفنی ایجاد و وی را تهدید به مرگ نموده است. لذا این مرجع در خصوص موارد چهارگانه مذکور که تحقیقات دادسرایی برای آن انجام نشده، رفع نقص صادر و پرونده را به دادسرای نظامی ایلام ارسال، ولی متاسفانه علی رغم وجود دلائل کافی و وافی در مورد تهیه فیلم مستهجن و اخذ کارت ملی و تلفن همراه شاکیه با قو ه قهریه قرار منع تعقیب و در خصوص مزاحمت تلفنی و تهدید عدم صلاحیت صادر که قرار منع تعقیب از حیث تهیه فیلم مستهجن مورد موافقت دادستان و در سایر موارد مورد مخالفت وی واقع و به دنبال اعتراض شاکیه و مخالفت دادستان در دو مورد صدر الذکر پرونده جهت حل اختلاف به دا دگاه نظامی دو ایلام ارسال و دادگاه با این استدلال که صرف نظر از اعتقاد به رفع نقص در پرونده و یا کشف جرم جدید به نظر می رسد به منظور رسیدگی توامان و یک جا به اتهامات متهمان و جلوگیری از صدور آرای متناقض و رعایت تعدد جرم هر گونه اظهار نظر اعم از رفع اختلاف تایید یا نقض قرار منع تعقیب در راستای رفع نقص یا اظهار نظر در خصوص جرایم کشف شده با دادگاه رسیدگی کننده هم عرض خواهد بود، لذا قرار عدم صلاحیت خود را به صلاحیت و شایستگی دادگاه نظامی یک استان کرمانشاه یعنی این مرجع صادر نموده است. حال دوسوال به شرح ذیل است مطر:ح 1 - آیا با توجه به مواد 271 و 272 قانون آیین دادرسی کیفری مرجع حل اختلاف و رسیدگی به اعتراض شاکیه دادگاه نظامی دو ایلام است و یا با توجه به ماده 311 و 313 مرجع حل اختلاف این مرجع یعنی دادگاه رسیدگی کننده هم عرض است که دادگاه نظامی یک است؟ 2 - در ما نحن فیه که متهم ضمن مزاحمت های پیاپی برای شاکیه جهت اخذ رضایت ویرا نیز در صورت عدم رضایت تهدید به قتل نموده است، آیا موضوع تحت عنوان صرفا مزاحمت تلفنی مطرح است یا با توجه به تهدید که یک عنوان مصرح جزایی است اعمال ارتکابی دارای دو عنوان کیفری است؟

1 - نظر به این که رسیدگی به جرم در صلاحیت دادگاه و دادسرای محل وقوع جرم است و مطابق ماده 271 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1392 مرجع صالح برای رسیدگی به جرم موضوع استعلام، دادسرا و دادگاه نظامی دو است. بدیهی است صرفا در صورتی که موضوع اتهام منجر به صدور کیف رخواست شود، در اجرای ماده 311 قانون پیش گفته جهت رسیدگی توأمان به دادگاه نظامی یک کرمانشاه ارسال می .شود 2 - صرف نظر از این که تشخیص موضوع و تطبیق آن با قانون به عهده مرجع رسیدگی کننده است که بر اساس تحقیقات معموله و محتویات پرونده صورت می پذیرد، علی الاصول در جرمی نظیر تهدید موضوع ماده 669 قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مصوب 1375 »وسیله ارتکاب « شرط تحقق بزه مزبور نیست و لذا استفاده از تلفن در ارتکاب جرایم یاد شده موضوعیت ندارد؛ مضافا به این که بزه مزاحمت تلفنی موضوع ماده 641 قانون مجازات اسلامی )تعزیرات( مص وب 1375 که یک جرم وسیله ای است از حیث عناصر و ارکان مادی، معنوی و قانونی، بزهی متفاوت از جرم تهدید می باشد، هرچند ممکن است که شخص مزاحم عمل مزاحمت را از طریق به کاربردن الفاظ انجام دهد و در این صورت حسب مورد می تعدد مادی یا معنوی باشد .تواند