نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۴/۶۹۷

1 - چنانچه در فرآیند دادرسی ابلاغ واقعی به خوانده صورت نگرفته باشد و لایحه ای هم از وی واصل نشده باشد و خوانده در هیچ یک از جلسات دادرسی شرکت نکرده باشند و در نهایت رأی به نفع خوانده و به عبارتی حکم به بطلان دعوای خواهان صادر شود، آیا رأی صادره حضوری تلقی می شود؟ 2 - چنانچه در دعوای ط لاق به رغم ابلاغ به خوانده و خواهان، آنان از معرفی داور خودداری کنند، آیا باید داور توسط دادگاه و به هزینه خواهان تعیین شود؟ آیا دادگاه چنین تک لیفی دارد؟ در صورتی که خواهان نیز از پ رداخت هزینه داوری خودداری کند، تکلیف چیست؟ اس خ :پ 1 - وفق ماده 303 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 حکم دادگاه حضوری است؛ مگر اینکه خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در ه یچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به ط ور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد و به موجب ماده 305 قانون ،این محکوم علیه غایب حق دارد به حکم غیابی اعتراض کند؛ بنابراین، حکم غیابی صرفا ناظر بر خوانده ای است که محکوم علیه واقع شده باشد و در فرض سؤال که حکم به بطلان دعوای خواهان صادر شده است، حکم صادره حضوری می باشد . 2 - اولا، به موجب ماده 27 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 » : در کلیه موارد درخواست ط لاق بجز ط لاق توافقی دادگاه باید به منظور ایجاد صلح و سازش موضوع را به داوری ارجاع کند «... و مطابق تبصره 2 ماده 28 این قانون : ...» در صورت امتناع زوجین از معرفی داور یا عدم توانایی آنان، دادگاه خود یا به درخواست هر یک از ط رفین به تعیین داور مبادرت می کند « ؛ بنابراین، در صورت عدم معرفی داور از سوی هر یک از ط رفین پرونده ط لاق، دادگاه بر اساس تکلیف مق رر در این تبصره اقدام می کند؛ مگر آنکه ممتنع از معرفی داور خواهان پرونده ط لاق باشد و دادگاه احتمال دهد که امتناع او از معرفی داور، ناشی از انصراف او از پیگیری خواسته است که در این صورت، پس از اخذ توضیح از وی، حسب مورد اقدام خواهد کرد . ثانیا، ماده 8 آیین نامه اجرایی تبصره یک ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به ط لاق مصوب 2 / 12 / 1371 ، در خصوص هزینه داوری تعیین تکلیف کرده بود؛ به رغم نسخ این ماده واحده به موجب بند 8 ماده 58 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 و به تبع آن عدم قابلیت استناد آیین نامه اجرایی یا د شده و با توجه به سکوت قانون اخیرالذکر، مفاد ماده 8 آیین نامه پیش گفته از این حیث که منطبق با قواعد آیین دادرسی مدنی در بخش پرداخت هزینه ها است، از سوی محاکم قابل توجه است . ضمنا چنانچه دادگاه، عدم تمکن مالی خواهان یا خوانده را احراز کند، در اجرای ماده 5 قانون حمایت خانواده مصوب 1391 می تواند آن ها را از پرداخت حق الزحمه داور معاف کند . دکتر محمدعلی شاه حیدری پور مدیر کل حقوقی قوه قضاییه