نظریه مشورتی ۷/۱۴۰۱/۱۰۸۹

استع لا م : فرد » الف « مقدار سیصد متر مربع از ملکی را از شخص » ب « خریداری نموده است و بعد از انعقاد عقد بیع مشخص شده فروشنده تنها به میزان دویست و نود متر مربع مالک بوده و ده متر مربع، متعلق به غیر است . شخص » الف « به عنوان خریدار، ابطال معامله در خصوص متراژ کسری و قیمت ثمن به نرخ روز را مطالبه ک رده است . با توجه به اینکه قانونگذار در مواد ٤ ٤ ١ و ٤ ٤ ٢ قانون مدنی در خصوص میزان ثمن فرمول خاصی را تعیین کرده است و با عنایت به رأی وحدت رویه شماره ٨ ١ ١ مورخ ١ ٤ ٠ ٠ / ٤ / ١ هیأت عمومی دیوان عالی کشور که تعیین ثمن به نرخ روز کارشناسی را مقرر کرده است، تعارض بین مقر فوق چگونه قابل حل است؟ توضیح آنکه ،رات برخی معتقدند در فرض کاهش مبیع، فقط خیار فسخ برقرار است و دعوای بط لا ن قسمتی از مبیع و به تبع آن مطالبه غرامات به نرخ روز مسموع نیست؛ اما بعضی معتقدند قاعده این است که چنانچه مبیع موجود نباشد، بخشی از عقد باطل است و به همان نسبت مطالبه غرامات امکان پذیر است و جهت فسخ عقد ناظر بر خیار تبعض صفقه است و با ضمانت اجرای بط لا ن بخشی از مبیع منافاتی ندارد و از آنجا که معامله به دو بخش صحیح و باطل ) کاهش مبیع ( تقسیم می شود، این خیار به نفع خریدار است و اگر منفعت وی در حفظ عقد و بط لا ن بخشی از آن و مطالبه غرامات است ، می تواند این حق را اعمال کند . س خ :پا حکم مقرر در ماده ٣ ٩ ١ قانون مدنی راجع به مستحق للغیر درآمدن مبیع عام است و اعم از آن است که کل مبیع یا جزیی از آن مستحق للغیر باشد؛ بنابراین در فرض سؤال که بخشی از مبیع مستحق للغیر در آم ده است ، رأی وحدت رویه شماره ٨ ١ ١ مورخ ١ ٤ ٠ ٠ / ٤ / ١ هیأت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص محاسبه غرامت قابلیت اعمال و اجرا دارد . دکتر احمد محمدی باردئی مدیر کل حقوقی قوه قضاییه